三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。

[16]法律在一定条件下将社会利益作优于个人权利的考虑时，此时的个人权利有许多也是指利益性的权利，[17]如为美化市容，个人不得任意摆设摊贩点而需要经过政府许可。……如果美国的制度错在一定要保障无辜的人不被认定有罪，而中国制度则错在要消除所有对社会秩序的潜在的威胁。

如果放弃，如投降、割让领土、签署屈辱条约，则是其对外（他国）的行为，这样又回到了国际法意义上的权利。作者在该文中指出中国最优秀的法学家们也往往将权利等同于利益，详见该文第二部分权利与利益在中国。见〔美〕J·范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第33—42页。个人有买卖自由，但不得因此侵占集体财产等等。[18]而涉及自由性的权利或人身权时则不能一概而论，很难说许多人的生命健康一定比一个人的生命健康更重要。

国家对个人的侵犯，侵犯的是个人的权利（包括利益），个人对国家的侵犯，侵犯的是国家的利益。在通过全面修宪进行统一调整的时机成熟之前，我们应该运用宪法解释学的方法对二者的关系予以阐释和分析。例如，刑事司法行为无需排除，虽然按照刑事诉讼法的明确授权，进行刑事司法的公安机关同时也是行政机关，但其在行使该职权时并非行政机关，这类行为当然不属于行政诉讼的受案范围。

行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定。其二，既不在可诉范围又不在排除范围的情形时有发生，各地对某一行为是否可诉常有分歧。[14]四、无漏洞救济的空间预留：着眼将来发展受案范围的无漏洞不仅是当下的，还要能够因应将来经济社会的变迁与诉讼发展的需要，考虑将来可能出现的救济漏洞。例如，不再采用不产生实际影响的行为的规定作为兜底，否则排除条款的明确性就会大打折扣，可诉与不可诉之间的界限也就变得模糊不清，无漏洞的救济也就无从谈起。

行政公益诉讼虽然没有规定于诉讼类型，而是体现于诉讼参加人一章，但对于那些分散的、遭受细微的、不明显损害的起诉人，同样是无漏洞救济的体现。行政诉讼制度的构建必须为公民的权利保障提供尽可能无漏洞的司法救济可能，要求行政诉讼的受案范围是宽泛的，原则上所有因公权力与公民、法人或者其他组织发生的公法上的争议均入行政诉讼的受案范围。

[8]行政诉讼法的修改应在假定可审查模式下，从广义上理解行政行为，以容纳更多的非典型性行政行为，也为不可诉行为的排除预留空间。[1]行政诉讼的无漏洞救济缘于德国基本法的规定，德国基本法第19条第4项规定了保障人人均有对抗公权力不法侵害之权利保护机制，被联邦宪法法院称之为整部行政诉讼法之基本规范，保障人民享有（尽可能）无漏洞之权利保护。[6]马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。[12]吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第37页。

其次，排除条款要适当修正以缓和。三、无漏洞救济的多元体系：不局限于传统争议对象修法应克服传统行政诉讼所体现出的局限，从预防纠纷、裁量规制、综合治理、附带审查等多方位着手，尽可能构建更有深度、更有广度地实质化解行政诉讼相关争议的救济体系。作为行政法领域两种最重要的权利救济路径，只有通过行政救济与行政诉讼的有机结合，才能充分发挥各自的制度价值，进而实现对公民基本权利的无漏洞维护。为了公私救济能够无漏洞地衔接，域外有的立法对此做了规定。

（二）附带民事争议的一并救济在司法体制二元化或者法院中划分不同的审判庭分别审理不同案件的情况下，也应当协调好不同诉讼之间的关系，防止因法院或法庭之间权限推诿而出现权利保护的漏洞。通过上述概念的内在逻辑及起诉时机的排除之外，仍有必要在法条中明确排除的情形只有：国防、外交等国家行为。

这一规定有3方面的意义。在德国，规范审查也不是诉讼性质，但实务中将其视为一类诉讼，规范审查的实际发展，早就超越了这些论据。

域内外对行政合同的界定尚无明确的标准，有的行政合同争议通过民事诉讼处理，或者民事行政均受理，甚至民事行政均不予受理。凭借诉讼的类型化规定受案范围的立法模式，既可能提供无漏洞的救济，也可能为无漏洞的救济套上缰绳。注释:[1]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第5页。若随着民主法治进程的推进，即使将来需要扩大受案范围，被明确排除在外的行政行为也无法再接受诉讼审查。现行行政诉讼法和司法解释未规定此类确认之诉，修法时考虑增加，就是为了将来无漏洞救济的需要，届时可以发展出更多子类型的确认诉讼。被诉行为如何界定，直接影响受案范围的宽窄，也影响着受案范围的排除方式，最终决定着能否为合法权益提供无漏洞的救济。

一般给付诉讼的适用对象和范围非常广泛，被视为兜底性诉讼，对其他诉讼种类起到补充作用，以达致公民权利无漏洞保护之目的。民事争议与行政争议之间的关联性，可参照《刑事诉讼法》的附带一词，至于哪些情形属于附带可由司法解释进一步明确，但附带的民事争议不以《解释》第61条规定的行政裁决为限，也不限于行政确认、行政登记及行政许可的民事基础争议。

另外，在假定可审查模式下，有必要规定不可诉情形的兜底，即法律规定不可诉的，不予受理。这种立法模式符合有权利即有救济的理念，法律规定某一权利必然内含着救济权，诉权无需另行再做规定，因此可诉行为的列举性规定没有必要。

总之，无漏洞救济的行政诉讼受案范围，既是对有权利必有救济、无救济即无权利理念的回应，也是行政诉讼立法反映宪法化发展趋势[18]以保障诉权等基本权利的回应，《行政诉讼法》的修改应当构建完整的以诉讼类型为依托的、实质化解行政及相关争议的无漏洞权利救济体系。（二）不可诉排除情形的适度控制受案范围的排除应当明确，但法律规范的明确性既是优势也是缺陷所在。

[2]基于此，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。来源：《法律适用》2012年第2期。联邦宪法法院并不反对革除旧观念并且把该程序看作它长期以来实际上所是的样子：行政法院法的规范审查之诉。修法时应借鉴域外立法，引入行政诉讼类型，以诉讼类型作为界定可诉情形的标准。

行政诉讼受案范围的限制性规定被取消后，为了防止公民滥用诉权，妨碍行政效率，浪费司法资源，我们可对行政诉讼起诉要件做出严密的规定。进入专题： 无漏洞救济 行政诉讼 。

例如，行政机关即将作出的行政行为将对起诉人产生难以恢复的重大损害因而诉请救济的，现行行政诉讼就无法提供相应的救济。有学者就认为，行政诉讼在一定程度上可以代行宪法诉讼的部分功能。

[10]朱健文：论行政诉讼中之预防性权利保护，载《月旦法学》1996年第3期。（三）行政机关行使职权的行为的对象界定将行政机关的行为纳入诉讼审查范畴，需要对可诉行为的共性进行抽象，并提炼出相应概念，作为行政诉讼受案范围的入口通道。

同时，应以诉请内容为界定标准引入诉讼类型，对可诉行为进行概括，确保假定可审查的最大化。这被认为是一般确认之诉。例如，作为附带审查对象的行政规定，就不应当从受案范围中排除出去，不能规定行政规定不可诉，因为不排除附带审查将来有发展成为一种诉讼的可能，且《行政复议法》目前的附带审查模式将来也有修改的可能。行政诉讼法的建议稿规定，起诉时也可以向人民法院申请对该规范性文件进行一并审查。

现行行政诉讼法以具体的行为进行分类，如颁发许可证和执照、发放抚恤金，而行政执法现实中类似的许可行为、给付行为却种类繁多，这些具体分类无法无漏洞地涵盖，也就无法给予无漏洞的救济再如，这次修法有必要认可综合性诉讼类型，即行政合同争议之诉。

最后，新法还有必要规定行政公益诉讼规则。[3]应松年编著：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第447页。

二、无漏洞救济的不可诉排除：科学、明确且有必要行政诉讼受案范围的无漏洞不是绝对的。若没有相反的规定，所有行政争议均假定可以提起行政诉讼。